Construtora deve pagar lucros cessantes pelo atraso na entrega de imóvel

POR JULIANA CYRINO RODRIGUES

O aumento da demanda pela casa própria, impulsionado pelos incentivos sociais e legais na construção civil nos últimos anos, fez com que os atrasos nas conclusões das obras se tornassem cada vez mais corriqueiros no âmbito do mercado imobiliário. De acordo com informações prestadas pela Associação Brasileira do Consumidor, desde 2010, houve um aumento de mais de 65% de atraso das entregas de novos empreendimentos adquiridos na planta.

Esta situação vem acarretando um grande número de ações contra incorporações imobiliárias em que o comprador do imóvel não vislumbra outra alternativa senão acionar o Poder Judiciário para que tenha resolvido o seu problema.

Muitas vezes os compradores ficam receosos de acionar o Poder Judiciário para ter seus direitos resguardados, temendo uma represália por parte da construtora, sendo este o maior medo dos consumidores, ou seja, o de não receber as chaves na finalização do empreendimento, tendo em vista estar em trâmite uma ação judicial. Contudo, esta possibilidade inexiste em função de não haver justificativa legal para a construtora assim proceder. Pelo contrário, quantos mais compradores ajuizarem ações judiciais pleiteando a indenização devida por cada mês de atraso torna-se mais comum a construtora desejar entregar o quanto antes as unidades que tenham ação na justiça, simplesmente para reduzir o impacto da ação e os gastos que terá que arcar em caso de condenação.

O melhor momento para o consumidor acionar o Poder Judiciário buscando a reparação indenizatória pelo descumprimento do prazo contratual é tão logo o atraso seja efetivamente confirmado, podendo tal comprovação se dar através de uma correspondência da construtora informando o atraso, ou mesmo a constatação visual do atraso do cronograma da obra, através de registro fotográfico. Não obstante, mesmo após o recebimento das chaves da obra atrasada o consumidor ainda poderá ajuizar a competente ação indenizatória contra a construtora, haja vista que o prazo para tal fim é de até cinco anos, contados do início do atraso, isto é, a contar do dia seguinte ao prazo contratual de entrega.

Assim, o comprador que, antes de tudo, é consumidor do produto fornecido pela construtora, a cada mês de atraso da obra recebe dela novas escusas pelo descumprimento do prazo acordado, sendo que, via de regra, são determinados novos cronogramas incertos de conclusão. Porém, o saldo devedor continua sendo atualizado pelos índices do contrato, geralmente o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC), que possui variação maior do que a inflação oficial do governo (Índice de Preços ao Consumidor – IPCA).

Dentro deste tema havia uma grande controvérsia acerca da possibilidade de se presumir o prejuízo do comprador em razão do atraso na entrega do empreendimento quanto ao dano material sofrido, mais especificamente aquilo que deixou de auferir ou teve que gastar por conta do atraso na entrega do imóvel.

Os danos decorrentes pelo atraso na entrega do imóvel são patentes, de modo que o comprador pode se valer das regras preconizadas no artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, visando a exigir o cumprimento forçado da obrigação, a rescisão do contrato ou um imóvel equivalente.

Contudo, há situações nas quais a intenção do comprador não é rescindir o contrato, mas sim permanecer com o imóvel, o que é bastante frequente nos casos de atrasos não superiores a dois anos, sendo plenamente cabível reivindicar no Judiciário medidas reparatórias pelo descumprimento do prazo por parte da construtora.

Deste modo, o Poder Judiciário, via de regra, consolida o entendimento acerca da possibilidade de condenação da construtora em indenizar o comprador do imóvel por lucros cessantes, bastando, para tal, o mero atraso na entrega da obra.

Destaca-se que o lucro cessante possui natureza compensatória, sendo entendido como o dano causado à vítima por aquilo que esta tenha deixado de ganhar, ou então o prejuízo em decorrência do dano que tenha sofrido.

O dever de indenizar por lucros cessantes daquele que tiver dado causa ao dano está previsto nos artigos 395 e 402 do Código Civil.

Em geral, o Judiciário vem acatando, independentemente da finalidade da compra do bem, o pedido de ressarcimento pelos lucros não obtidos pelo atraso na entrega do imóvel, haja vista que o comprador deixa de auferir renda de aluguel da unidade caso estivesse disponibilizada.

O cálculo pode ser feito pela aplicação em favor do comprador da cláusula penal de permanência, que incide sobre 0,8% a 1% do valor do imóvel, atualizado em caso de rescisão e manutenção da posse pelo adquirente a cada mês ou, em outros casos, pela comprovação documental dos anúncios de aluguéis em unidades análogas ao do comprador.

Observando-se a jurisprudência atual nota-se que há uma variação nos índices indenizatórios, o qual poderá se dar de acordo com a situação e entendimento específico de cada tribunal. Assim, fica evidente que cada caso é um caso, sendo certo que a indenização arbitrada irá variar de acordo com o valor do contrato, do imóvel, do valor venal e do valor do índice mensal a ser deferido pelo Juízo.

A indenização incidirá a partir de 30 dias do prazo final estabelecido para a entrega até a data da entrega efetiva das chaves ao comprador.

É importante destacar que, em fevereiro de 2016, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da Seção de Direito Privado, divulgou súmulas que atingem diretamente a compra de imóveis na planta, determinando a responsabilidade da construtora, dentre eles a perfeita possibilidade desta ser condenada ao pagamento de indenização por lucros cessantes ao comprador sempre que o prazo máximo de entrega previsto no contrato houver expirado, senão vejamos:

Súmula 162: Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de
venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção
de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.

Assim, o novo entendimento preconizado pela súmula editada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acaba de uma vez por todas com qualquer possibilidade de discussão por parte da construtora a respeito da demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo comprador, a fim de ser possível a condenação da empresa no pagamento da indenização por danos materiais, caracterizada nos lucros cessantes.

Vale lembrar que o direito de receber os lucros cessantes é apenas um dos direitos indenizatórios oriundos do atraso da obra. Portanto, por todo o exposto, resta nítida a adotado de um novo entendimento acerca da possibilidade de condenação por lucros cessantes dentro do direito imobiliário, segundo o qual a indenização pelo atraso na entrega de imóvel adquirido na planta é plenamente possível e exigível, mesmo inexistindo cláusula contratual específica em favor do comprador/consumidor, e independente de demonstração do efetivo prejuízo, sendo o dano causado presumido.

 

Sobre a Autora:

JULIANA CYRINO RODRIGUES

Advogada formada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, prestando assessoria jurídica de forma inovadora há mais de 10 anos. Pós-graduada e especialista em Direito Público e Direito Privado, com capacitação para o ensino no magistério superior pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós-graduada especialista em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito.
Professora de pós-graduação e MBA na Universidade de Guarulhos e no Grupo Ser Educacional EAD.

Militante com ênfase na área de direito de família e imobiliário, atuando ainda nas áreas cível, trabalhista e criminal.

Desde o ano de 2004, integra o convênio de Assistência Judiciária da Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, prestando assessoria jurídica aos mais necessitados.

Trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Vol. 06 – Tomo I, ano 2000: Iniciação Científica: Abuso Sexual Infantil.