Dispensa Discriminatória de Pessoa com Doença Estigmatizante

O Direito do Trabalho possui como escopo melhorar as condições sociais (art. 7º, caput, CRFB/1988), bem como garantir a dignidade humana do trabalhador e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso III e IV, CRFB/1988).

A proteção à saúde é um direito fundamental (art. 6º e 196 da CRFB/1988) de aplicação vertical e horizontal (“drittwirkung”, no Direito Alemão), direta e imediata (art. 5º, § 1º da CRFB/1988), logo aplicada também às relações de trabalho, em especial em razão da função social do contrato, art. 421 do CCB/2002, (vetor da socialidade) e da boa fé objetiva, art. 422 do CCB – “treu und glauben”, § 242 do BGB, no Direito Alemão – (vetor da eticidade).

O artigo 7º, inciso I da Carta Maior, garante a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, estabelecendo como regra a aplicação da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS (art. 10, I, do ADCT e art. 18, § 1º da Lei 8.036/1990).

Por sua vez, a jurisprudência consolidada do TST, na súmula 443, veda a dispensa discriminatória do trabalhador que possui doença estigmatizante. Fica a cargo do empregador o ônus de provar que a despedida não foi discriminatória, demonstrando que desconhecia a doença, ou que a dispensa foi realizada por outro motivo. Some-se que o art. 3º, IV, da Constituição Cidadã de 1988, estabelece a vedação ao preconceito e à discriminação negativa. Dessa forma, entende-se que a dispensa dos trabalhadores nessa condição poderia caracterizar um abuso do direito (art. 187, CCB/2002) de dispensa por parte do empregador, sendo considerada nula pelo ordenamento jurídico.

Caso o empregador não tenha se desincumbido do seu ônus, seria possível a reintegração do trabalhador com o ressarcimento de todas as verbas devidas durante o período que ficou afastado, com fulcro na reparação integral.

A doutrina ainda diferencia a dispensa sem justa causa da arbitrária. Esta seria a que não se funda em qualquer motivo econômico, técnico ou disciplinar, sendo rechaçada por diversos países, como em Portugal, Espanha, Itália e Alemanha (segundo os estudos de direito comparado de Renato Rua de Almeida), inclusive contrário ao entendimento da OIT na Convenção 158, em especial seu art. 4º. A referida convenção foi ratificada pela República Federativa do Brasil, no entanto, posteriormente, denunciada de forma unilateral pelo Poder Executivo, sob a alegação de que a dispesa motivada poderia gerar a queda da competitividade das empresas nacionais.

A doutrina aponta que a vedação à dispensa arbitrária teria seu embrião no artigo 165, parágrafo único da CLT, ao tratar dos trabalhadores membros da CIPA. Noutra senda, a dispensa sem justa causa seria a realizada por um motivo socialmente justificável que não fosse de ordem disciplinar.

Por fim, a Lei 9.029/1995 discorre a respeito da discriminação nas relações de trabalho, atendendo aos ditames constitucionais (art. 7º, XXX, XXXI, XXXII) e da Organização Internacional do Trabalho (Convenções 100 e 111).

Por Robinson Lopes da Costa
Formado em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Especialização em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Servidor do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região.

 

Fonte: robinsonlopesdacosta.jusbrasil.com.br