Os efeitos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor

INTRODUÇÃO

O principal escopo do processo judicial é a consubstancialização de um resultado prático propício a quem tenha razão, decorrente de uma decisão judicial assentada em fatos trazidos pelas partes e que, em algumas ocasiões, podem ser arguidos pelo próprio magistrado e colocados em contraditório.

As partes, deste modo, ao contemplar uma pretensão resistida, gozam da possibilidade de requerer ao juiz uma decisão que afirme qual delas teria o direito material subjetivo. E, a partir do momento em que aparece uma contradição de interesses, por escolha das partes, que o embate é conduzido à apreciação jurisdicional, cabendo ao Estado conciliá-lo e apresentar um fim à controvérsia, restaurando, assim, o equilíbrio da sociedade.

Para que o órgão jurisdicional profira sua decisão com o intuito de solucionar o conflito, nas palavras de Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, é essencial identificar a norma de direito aplicável ao caso concreto e reconstituir o fato cuja existência as partes afirmaram em suas alegações” (2001, p. 15). Desse modo, é necessário analisar questões que podem apresentar contornos fáticos e jurídicos.

Para solucionar as questões unicamente de direito o julgador se vale da hermenêutica jurídica. O conhecimento do direito objetivo é obrigação do julgador, pois o direito está posto, não necessitando, em regra, ser demonstrado pelas partes, exceto nos casos previsto no artigo 337 do Código de Processo Civil, in verbis

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

De outro modo, ocorre com os fatos, pois o magistrado não é obrigado a compreendê-los previamente. Apenas compreendendo os fatos e possuindo o conhecimento do direito é que o juiz terá condições de apreciar o pedido. E, é na ocasião em que despontam as questões de fato, que a prova passa a ser forçosa e basilar para elidir a controvérsia e, por fim, assentir que o magistrado ajuste harmoniosamente o direito objetivo ao caso concreto.

Atualmente, o que tem sensibilizado o universo jurídico é a busca pelo processo justo e um provimento jurisdicional eficiente, ou seja, uma atuação mais contundente do que simplesmente atos processuais concatenados, cumpridos e tipificados, no entendimento de João Batista Lopes (1999, p 66)

à luz da efetividade do processo, do instrumentalismo substancial e do processo civil de resultados, a ação deve garantir o direito ao devido processo legal e colimar o acesso à ordem jurídica justa. Para tanto, não basta assegurar o acesso formal e protocolar ao juiz ou ao tribunal: é de rigor garantir direito à tutela jurisdicional qualificada, ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, à igualdade de tratamento das partes, ao juiz natural, à proibição das provas ilícitas.

Os juristas têm, para este fim, demandado atuações menos positivistas e optado por estratégias, essenciais e indispensáveis, para aquisição de novas técnicas e recursos consagram uma tentativa maior de integrar a população à justiça, com o intuito de alcançar, em iguais condições, o bem da vida, que é o real propósito do Direito.

Com efeito, a prova é, indubitavelmente, o artifício apresentado ao julgador a fim de compor seu convencimento e, por isso, os preceitos que orientam o ônus probatório importam diretamente a efetividade da tutela jurisdicional.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) incluiu em seu texto uma das mais notáveis conquistas desde seu advento, ao proporcionar à parte consumidora a inversão do ônus de provar o que postula mediante sua hipossuficiência ou diante da verossimilhança de suas alegações. Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover (2011, p. 05)

Toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado.

Desse modo, o CDC dinamizou os meios que a legislação processual disponibilizava sobre a distribuição do ônus da prova, uma vez que o direito material está cada vez mais dinâmico.

Portanto, o ônus probatório é uma atuação processual precípua para elucidar a demanda, não sendo meramente uma imposição legal ao autor pela redação do CDC, uma vez que o julgador decidirá pautado nas provas produzidas, sem as quais não poderia formar sua convicção.

Assim, para melhor atender às demandas que envolvam relação de consumo – que na maioria das vezes são pautadas na hipossuficiência do consumidor – é que o Código de Defesa do Consumidor trouxe em seu artigo 6º, inciso VIII a inversão do ônus da prova, a seguir

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[…]

Vai, portanto, de encontro à regra estatuída pelo Código de Processo Civil em seu artigo 333, que impõe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivo do direito do autor, nos seguintes termos:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Essa exceção trazida pelo CDC funciona como verdadeiro meio de libertação da parte consumidora, sujeito dominado pela sociedade de consumo. É necessário que os direitos instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor tenham plena eficácia.

Dentro de um cenário em que são infligidos danos ao consumidor, usualmente, esse fica sem recursos para demonstrar as falhas e defeitos do produto ou serviço, sendo o fornecedor o mais apto a apresentar os dados necessários à comprovação da ocorrência de fato ou vício.

Podemos observar que a regra geral de distribuição do ônus probatório trazida pelo Código Civil em seu artigo 333 é, muitas vezes, um tanto rígida na distribuição da carga probatória e dificulta a adequação do regime da prova ao caso concreto, colocando as partes da relação de consumo em uma situação muito mais desigual do que elas já se encontram.

O Código de Defesa do Consumidor veio para facilitar a defesa do consumidor por meio da inversão do ônus da prova, moldando o processo à universalidade da jurisdição, uma vez que o padrão tradicional se apresentou impróprio às sociedadesde massa, dificultando o acesso à justiça e à ordem jurídica efetiva.

Posto isto, cumpre-nos responder: quais efeitos são causados pela inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor?

Para tanto, será empregado o método dialético, visto que, discutiremos quais são as prováveis decorrências da inversão do ônus probatório, com uso da técnica de pesquisa em bibliografias e documentos para fomentar o estudo, priorizando o objeto, a saber, a inversão do ônus da prova no Código Consumerista, e sua relação com o os indivíduos e a lide em si. Aprofundando-se na compreensão do objeto e quais seus reflexos perante a sociedade.

1 CONCEITO DE PROVA

A concepção de “prova” alude à concepção de reconstrução, pesquisa de um fato, que é submetido ao magistrado, oportunizando-lhe o cumprimento de sua função mediante a formação de um pleno juízo sobre os eventos expostos aos autos. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni (2009, pag. 52):

A prova, então, assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei, dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.

Etimologicamente, a palavra “prova” origina-se do latim probo, probatio, e probus, que remete a noção de bom, honrado, reto, admissível, assim, asseverar que o corolário do que se é provado é fidedigno ou corresponde com a certificação ou demonstração da autenticidade (CAMBI, 2001, p. 47).

Portanto, prova seria um mecanismo em contraditório por meio do qual se procura comprovar a veracidade de uma declaração, no entendimento de Cassio Scarpinella Bueno (2013, p. 238)

“prova” é a palavra que deve ser compreendida para os fins que aqui interessam como tudo o que puder influenciar, de alguma maneira, na formação da convicção do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido e os eventuais demais pedidos de prestação da tutela jurisdicional que lhe são submetidos para julgamento.

Desse modo, é possibilitado às partes defenderem as circunstancias de fato e de direito que confirmam suas aspirações, e, com efeito é imputada à elas a oportunidade de persuadir o julgador que suas considerações são verossímeis. Por isso, Marinoni (2009, pag. 51) continua aduzindo que

[…] A função da prova é se prestar como peça de argumentação no diálogo judicial, elemento de convencimento do Estado-jurisdição sobre qual das partes deverá ser beneficiada com a proteção jurídica do órgão estatal.

A prova, destarte, possui como finalidade proporcionar o convencimento quanto à existência dos fatos relatados no processo. Como infere Eduardo Cambi, (2001, p. 49) “Os fatos são objetos de afirmação ou negação no processo, e as provas são modos de verificação das proposições formuladas pelos litigantes em juízo. A prova serve para iluminar o juiz quanto às questões de fato.”.

Por conseguinte, não se deve olvidar que o julgador é o principal destinatário das provas, pois é ele quem necessita saber com exatidão os fatos para que, por fim, possa decidir a lide. Logo, os fatos são, em essência, o principal objeto da prova, sendo eles relevantes, pertinentes e controvertidos. Ou seja, não é preciso comprovar todos os fatos, pois, é imperioso que se instaure uma controvérsia sobre eles. Marinoni (2009, p. 53) elucida o tema com clareza, assim dizendo:

Com efeito, a função da prova é permitir o embasamento concreto das proposições formuladas, de forma a convencer o juiz de sua validade, diante da sua impugnação por outro sujeito do dialogo. É por essa razão que somente os fatos (rectius, as afirmações de fato) controvertidos são objeto de prova; as afirmações de fato que sobre as quais não se levanta (por nenhum dos sujeitos do processo) qualquer dúvida são incontroversas e, portanto, estão fora da investigação processual […]

Com efeito, podemos seguir a linha de raciocínio de Alexandre Freitas Câmara (2010, p.401) e denominar como prova:

Todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato. Quer isto significar que tudo aquilo que for levado aos autos com o fim de convencer o juiz de que determinado fato ocorreu será chamado de prova.

A prova é, pois, um elemento vital ao processo, já que (CAMBI. 2001, p. 49):

[…] fornecem ao juiz os elementos necessários para a reconstrução, em juízo, de acontecimentos passados, com a finalidade de que ele possa formar o seu próprio convencimento sobre a verdade ou não dos fatos históricos alegados pelas partes. A atividade do juiz consiste na verificação da veracidade ou da falsidade dos fatos principais (ou probandum) alegados pelas partes, bem como na tomada de uma “escolha decisória”, dentre as soluções (ou versões) possíveis em relação a fattispecie, aplicável ao caso concreto, devendo adotar aquela que, em sendo mais persuasiva, consista no melhor fundamento racional da decisão.

As fontes de prova se caracterizam como sendo os fatores externos ao processo eficientes à provar, ou seja, são pessoas e coisas de onde advém a prova. Resumidamente, podemos concluir que a fonte de prova é o fato pelo qual o magistrado chega à verdade.

Os meios de prova, de outra forma, são disposições internas do feito capazes e habilitadas a provar, quer dizer, são os meios pelos quais se permite obter a prova em juízo, conforme as leis processuais do país. Na prática, afirmamos que os meios de prova são as ferramentas que concedem ao juiz os fundamentos que permitirão a formação de seu entendimento acerca do caso.

Nem toda fonte de prova pode ser considerada como meio lícito e apto de prova. Desta maneira, um dado só poderá ser obtido de uma fonte, caso encaixe entre os meios de prova admitidos legalmente. Por conseguinte, podemos depreender que nem toda fonte de prova é capaz de ser transformada em um meio apto de prova a fim de ser empregado na instrução do processo. Extraímos daí que o nosso Código Processual Civil assenta que são autorizados os meios de prova moralmente legítimos, a saber:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Isto posto, as partes são capazes de utilizar quaisquer ferramentas moralmente legitimas, mesmo que não previstas em lei, para comprovarem seus direitos. Não obstante, o inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal da República veda claramente a adoção de provas conquistadas por meios ilícitos, in verbis

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Sendo assim, a regra é que as provas sejam licitas, ou seja, que todo meio de prova seja valido, sendo considerada exceção a prova ilícita, visto que nossa Constituição a veda expressamente.

Prova ilícita poderia ser descrita como aquela que viola as regras do direito material, seja legal ou constitucional, no momento de sua aferição. Como a ideia de prova ilícita está estritamente ligada ao momento em que é adquirida, observamos que a ilicitude é uma questão extraprocessual. Como afirma Marinoni (2009, p. 242) “A prova que resulta da violação do direito material não pode ser sanada e produzir qualquer efeito no processo. Nesse caso, como já dito, nada se pode aproveitar da prova, uma vez que o ilícito é a sua causa.”.

Diferentemente a prova ilegítima é aquela que desobedece as regras do direito processual no momento de sua produção em juízo, assim, é uma questão endoprocessual, porque subsistem uma série de regras processuais que regulamentam a fase de concepção da prova. Neste sentido, Marinoni (2009, p. 243) leciona que

[…] a ilicitude da produção (não da formação) da prova deriva, em regra, de violação do direito processual. Assim, por exemplo, quando se violou o contraditório na produção da prova testemunhal ou não se permitiu às partes acompanharem o trabalho do perito, por não terem tido ciência da data e do local em que a prova pericial teve inicio, conforme exige o art. 431-A do CPC. Nesses casos, não há como negar que a produção da prova foi conduzida de modo ilícito, ou que houve ilicitude na produção da prova. Essa ilicitude, porém, está no plano do direito processual.

Portanto, a prova ilegítima nem sempre acarreta o reconhecimento de uma prova ilícita, o fato de uma prova violar uma regra de direito processual, não quer dizer que ela não pode ser usada para motivar uma decisão processual.

Ainda sobre as provas, outro ponto que é importante a ser destacado, concerne ao sistema de avaliação pelo ordenamento jurídico. Atualmente adotamos um sistema que foi alterado diversas vezes. Por isso, hoje no sistema valorativo de provas, existem vestígios de alguns sistemas adotados anteriormente.

O sistema de avaliação utilizado atualmente é o da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Nesse sistema, houve uma evolução na qual há a necessidade de o juiz fundamentar sua decisão. Assim, as provas não contêm valor prévio, permitindo que o juiz tenha livre convencimento, contudo, sua decisão deve ser motivada/fundamentada. Esse sistema é, inclusive, positivado em nosso sistema de normas no art. 131, CPC e art. 93, IX, CF, vejamos

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[…]

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Podemos, dessa maneira, pressupor que a prova é uma condição essencial ao processo, haja vista ser mediante seu emprego que os argumentos fáticos apresentados pelas partes são considerados pelo juiz, restaurando a realidade que vivenciaram as partes.

É desnecessário identificar quem produziu a prova, uma vez que, depois de produzida, ela passa a integrar o processo. Vale ressaltar que, o nosso ordenamento jurídico proíbe a utilização da prova ilícita, sendo assim, esta não deve ser utilizada como meio de prova. Oportuno, ainda, ressaltar que não existe hierarquia entre as espécies de prova.

E finalmente, é por meio da prova que o juiz alcança a proposição fática de seu julgamento, o que significa metade de seu expediente, visto que, uma vez a par da veracidade dos fatos, basta justaporem as normas jurídicas pertinentes, colocando um resultado pratico favorável à lide deduzida.

2 O ÔNUS DA PROVA

Após compreender a relevância da prova ao processo, é necessário enxergar a regulamentação do ônus da prova. Contudo, inicialmente é imperioso que analisemos as particularidades e o conceito de ônus da prova.

“A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus.” (NERY JR., 2012, p. 727). É possível afirmar que, diante do conceito apresentado, ônus da prova é uma incumbência conferida à uma das partes, com o objetivo de expor a existência ou inexistência dos fatos controversos na lide, a fim de que o julgador possa ter uma melhor analise do caso.

Por um longo tempo, o ônus da prova era compreendido como uma espécie de obrigação, de acordo com a qual a parte, em um determinado prazo, realizaria o ato com o intuito de alcançar o efeito jurídico aspirado.

Outra ideia de ônus foi ganhando espaço jurídico, sustentando que o ônus não está adstrito ao sentido de obrigação, por conta de sua faculdade, de modo que o não cumprimento não caracterizaria um ato ilícito. Conforme alude Luiz Eduardo Boaventura Pacífico (2001, p. 20) “atualmente a doutrina é unanime em dotá-lo de autonomia conceitual, não o confundindo com a obrigação, com o direito subjetivo ou com outras situações jurídicas […].”.

À vista disso, o ônus se reveste de outro significado, um encargo que é instituído à parte de praticar ou se abster da prática de um ato, visto que seu descumprimento suscita tão somente prejuízos àquele que não o exerceu e que deveria. Fica a cargo da parte, assim, cumprir ou não com o ônus a ela distribuído.

Para assimilar melhor o conteúdo, podemos conceituar o ônus como sendouma prerrogativa que as partes detêm para praticar ou deixar de praticar alguns atos processuais – ação esta que lhe proporciona determinado proveito próprio se cumprir com seu encargo. Ao contrá\rio, se a parte se abstiver de praticar o ônus que lhe compete, ela deixa de desfrutar a vantagem processual obtida caso tivesse cumprido. Segundo Luiz Eduardo Boaventura Pacífico (2001, p. 24)

[…] o ponto fundamental para distinção operada reside na percepção de que as ideias de liberdade e de poder estão abrangidas na noção de ônus, que indica um meio para o atingimento de determinado fim em favor do próprio onerado, e cuja inobservância não implica cometimento de ato ilícito.

No entendimento de João Batista Lopes (2002, p. 38)

[…] não existe dever jurídico de provar, mas simplesmente ônus de fazê-lo. Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio.

Isso significa que ter o “ônus” não que dizer a mesma coisa que ter “obrigação”, pois esta surge do inadimplemento de uma imposição jurídica. Quem não desempenhar uma obrigação espontaneamente será submetido a prestá-la.

Processualmente, há o ônus no instante em que se protege um interesse próprio e a obrigação surgiria no momento em que há o interesse do outro. Eis o entendimento apresentado por Alvim Netto, apud Rodrigo Garcia Schwarz (2006, p. 16), que faz essa diferenciação de maneira precisa:

A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento aproveita à parte que ocupa o outro polo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, via de regra, as consequências negativas do descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente transitiva e o ônus só o é reflexamente.

O titular do ônus é, efetivamente, quem possui vantagem em cumpri-lo, porque se não o fizer poderá amargar as sequelas. Desta maneira, o ônus não pressupõe a presença do direito de outrem.

Podemos depreender que o ônus está intrinsecamente coadunado a uma faculdade, tanto do requerente quanto do requerido, em provar ou não o fato levantado em juízo. Sem embargo, o descumprimento do ônus pode fomentar uma decisão da lide desfavorável àquele que era de interesse, mas não realizou.

O ônus da prova apresenta duas funções essenciais. A primeira é impelir as partes a provar suas afirmações e a segunda, assessorar o magistrado, que se encontra indeciso para proferir o julgamento, conferindo-lhe um juízo critico para a decisão impedindo, desta forma, o non liquet. No mesmo sentido afirma Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 406)

A análise do ônus da prova pode ser dividida em duas partes: uma primeira, em que se pesquisa o chamado ônus subjetivo da prova, e onde se busca responder à pergunta “quem deve provar o quê?”; e uma segunda, onde se estuda o denominado ônus objetivo da prova, onde as regras sobre este ônus são vistas como regras de julgamento, a serem aplicadas pelo órgão jurisdicional no momento de julgar a pretensão do autor.

A primeira função, portanto, é o ônus subjetivo da prova, que constitui na imposição às partes de provar suas pretensões, ou seja, a distribuição entre as partes da atividade de comprovar o fato alegado. Esse tipo de ônus subjetivo está intimamente ligado ao principio dispositivo, deste modo, quando o principio é mitigado, esse ônus fica limitado.

Vale assinalar que, caso a parte não tenha o ônus probatório naquele momento processual, ou seja, não seja aquela parte especifica que tenha que provar determinada afirmação, contudo, ela possui o desejo na impugnação do fato que a parte contraria está incumbida de provar, ela pode se utilizar, para tanto, da contraprova, impugnação específica para a situação.

A espécie subjetiva do ônus probatório é imprescindível para decidir a que parte cabe à produção da prova e qual a consequência proveniente da ausência da produção da prova, efeitos que serão verificados no julgamento, momento no qual haverá a aplicação das regras de distribuição do ônus.

Para o magistrado é imprescindível que haja normas para a divisão do ônus probatório quando existam fatos controversos. Com isto, é dever do juiz para uma decisão justa, averiguar toda a matéria de fato oferecida nos autos, não importando quem tenha produzido a prova. Importa ao juiz o que está provado no processo, neste ponto assiste o outro aspecto do ônus, qual seja, o ônus objetivo da prova, no qual a atividade das partes não possui tanta distinção.

Assentado no principio do non liquet, é vedado que o magistrado se exima de resolver uma questão controversa com argumentação na dúvida sobre a veracidade dos fatos alegados. A ordem jurídica, assimilando que a situação jurídica necessita ser resolvida, disponibilizou ao julgador regras que o permitem solucionar o conflito. E é por meio das regras da distribuição do ônus da prova que as incertezas levantadas são suprimidas.

Isto é, ao surgir a dúvida, o magistrado utilizará as regras de distribuição do ônus da prova, abastecendo a quem possuía a função e não a executou uma sentença desfavorável.

À vista disso, o escopo do ônus objetivo da prova como regra de julgamento é proporcionar ao magistrado o esclarecimento dos fatos, a fim de evitar o non liquet. Conforme assevera Rodrigo Klippel (2011, p. 295):

ônus probandi, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento subsidiária, suplementar, a ser usada pelo juiz como critério para decidir todas as vezes que não tiver se convencido, por meio da análise das provas, sobre quem tem razão – se autor ou réu.

As normas do ônus da prova amparam o magistrado no momento da decisão e por isso sua problemática não se resume em saber quem sofrerá as consequencias pela ausência de prova. Desta maneira, na falta de prova do fato alegado, configura-se como aplicação subsidiária e regra de julgamento.

O vocábulo “ônus” determina que o indivíduo responsável pela alegação é do mesmo modo aquele que tem a obrigação de oferecer a prova imprescindível para defendê-la. Por conseguinte, o ônus é utilizado no Direito a fim de estabelecer que seja o responsável por suportar uma declaração.

A priori, o principio do ônus da prova parte do postulado que toda alegação necessita de uma sustentação e, a partir do instante em que não é apresentada a prova para amparar a afirmação, deve-se desconsiderar o raciocínio lógico.

Consoante os pensamentos de Barbosa Moreira (apud DIDIER 2012, p. 78)

o valor normativo das disposições pertinentes à distribuição do ônus probandi assume real importância na ausência de prova: em semelhante hipótese é que o juiz há de indagar a qual dos litigantes competia o ônus, para imputar-lhe as consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório.

Pela regra geral do Código de Processo Civil em vigor, mais precisamente no artigo 333, incumbe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o de provar a inexistência desse fato ou provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do requerente, inverbis

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

[…]

O fato constitutivo pode ser compreendido como uma conjuntura da vida que é empregada como um dos pilares para o pedido da parte ativa, ou seja, aquele que deu origem a relação jurídica advertida em juízo.

O fato impeditivo é um fato de essência negativa, ou seja, a inexistência de um dos quesitos genéricos de legitimidade do ato jurídico. Em vista disso, o fato impeditivo é o que entrava o corolário jurídico do requerente.

O fato que altera a relação jurídica é conhecido, para tanto, como modificativo. Já o fato extintivo é aquele no qual provoca o encerramento da relação jurídica.

O encargo do ônus da prova é primordial para autenticar o arrazoado na lide e que são reestruturadas pela via probatória, com a intenção de um julgamento pelo magistrado. Nas palavras de João Batista Lopes (2002, p. 38)

No ônus, há a ideia de carga, e não de obrigação ou dever. Por outras palavras, a parte a quem a lei atribui um ônus tem interesse em dele se desincumbir; mas se não o fizer nem por isso será automaticamente prejudicada, já que o juiz, ao julgar a demanda, levará em consideração todos os elementos dos autos, ainda que não alegados pelas partes (CPC, art. 131).

Consequentemente, qualifica-se como uma tarefa das partes, uma vez que elas são as responsáveis por se desvincular do encargo, trata-se, portanto, do ônus subjetivo. Não obstante, caso o ônus seja descumprido, pode haver a possibilidade de faltar elementos necessários à resolução da lide, desta forma a parte que teria o ônus de prova e não o fez será a parte derrotada no processo.

Conforme alude Fredie Didier Jr. (2012, p. 78), a regra que permite ajudar o juiz nos casos em que não existam elementos necessários para configurar seu convencimento é o que conceituamos como ônus objetivo da prova, vejamos

Na realidade, ao julgador é suficiente que verifique se o resultado da instrução foi completo ou não. Se completo, irrelevante é quem foi responsável pela produção da prova. O magistrado não deve ater ao aspecto subjetivo do ônus probatório, não importando quem foi o responsável pela produção da prova […]. Mas se incompleto (o resultado da instrução), deverá ater-se ao caráter objetivo do ônus probatório, investigando qual das partes foi responsável pela sua incompletude, para que suporte os prejuízos da inexatidão fática que permaneceu nos autos.

Existem, portanto, duas funções fundamentais à regra do ônus da prova, servindo, primeiramente, como norte às partes do processo que serão capaz de reconhecer quais afirmações necessitam ser comprovadas, e por ultimo, como regra auxiliar de julgamento ao magistrado, que no caso de duvida sobre quem deve ter o julgamento de procedência, pode utilizar-se do ônus da prova, decidindo desfavorável à quem deveria teria o encargo do ônus e não se desonerou.

3 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC E SEUS EFEITOS

Refletindo sobre o conceito de ônus da prova, não podemos menosprezar que vigora no sistema processual vigente a regra da distribuição estática do ônus probandi. Assim, como vimos, conforme depreendido na leitura do artigo 333 do Código de Processo Civil, a repartição do ônus da prova no processo incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, em regra, e ao requerido a prova da existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor da demanda.

Deste modo, constatamos que na estrutura do atual ordenamento jurídico, incumbir a cada parte do processo comprovar o que apresentou, nada mais é do que uma distribuição estática do ônus da prova. Ideia confirmada por João Batista Lopes (2002, p. 42)

Enquanto o interesse em afirmar é unilateral (cada parte tem interesse em afirmar só os fatos que constituem a base de sua pretensão ou defesa), o interesse em provar é bilateral (uma parte quer provar a existência do fato; a outra a inexistência). Diante disso, conclui que o critério para a determinação do ônus da prova reside no interesse na afirmação, o que se harmoniza com o conteúdo da lide e corresponde a uma regra de experiência, porque, quase sempre, as partes procuram munir-se dos meios necessários para provar os fatos que lhes interessam.

No mesmo sentido, o CPC, pretendendo acolher uma metodologia de partilha do ônus incorporou ao sistema jurídico a teoria estática de distribuição do ônus da prova.

Ressalta-se que, o Direito Consumeirista trata-se de uma matéria que busca defender os interesses próprios do consumidor e sua relação de consumo, conclui-se, portanto, que esta teoria estática de distribuição do ônus da prova não seria logicamente aplicável, uma vez que, como próprio nome da teoria sugere, a distribuição é invariável, predominando uma regra rígida e imutável.

Como se vê, a teoria adotada pelo Código de Processo Civil não leva em conta as peculiaridades do direito material colocadas a julgamento e, certamente, não confere o cuidado necessário às condições exclusivas das partes, como corrobora Humberto Theodoro Júnior (2013, p. 462):

Não poucas vezes o acesso à verdade real por parte do juiz fica comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema de apreciação do litígio rigorosamente imposto no momento de concluir a instrução processual, e de enfrentar o julgamento do mérito segundo a fria aplicação das presunções que haveriam de defluir da literalidade do art. 333.

O julgador, como se pode verificar, conduz o julgamento por regras fixas, objetivas e imutáveis, fato que evidentemente será passível de alguma injustiça, distanciando cada vez mais a isonomia do processo.

À vista disso, advém a falsa premissa de que as partes processuais estariam em igualdade na lide e que, de antemão, as regras impostas gozariam do condão de decifrar todos os conteúdos expostos ao estudo da atividade jurisdicional.

Diante das especificidades do Direito Consumerista, à essa regra existem duas necessárias exceções. A primeira delas é a convenção das partes sobre o ônus presente no parágrafo único do artigo em estudo. E a inversão do ônus da prova nas lides referentes ao consumidor, objeto de nosso estudo, contida no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, vejamos

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

[…]

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (grifo nosso)

Destarte, esta visão estática apresentada a priori, que convencionou ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito alegado e, ao réu os fatos obstativos articulados contra ele, sem, contudo, levar em conta as conjunturas probatórias de cada sujeito do processo, não se ajusta aos ensinamentos do Direito do Consumidor.

Por conseguinte, o Código de Defesa do Consumidor foi revolucionário ao conduzir normas peculiares e especificas que lidam estritamente das questões probatórias entre fornecer e consumidor.

Modificou, neste sentido, em proporcionar ao julgador da demanda a deliberação sobre o ônus da prova em favor do consumidor, trazendo uma exceção à regra processual exposta no artigo 333 do CPC.

Verifica-se, diante da elucidação do artigo 6º do CDC que, o legislador deixou, de maneira subjetiva, a cargo do magistrado a missão de, uma vez presentes os pressupostos legais da hipossuficiência e verossimilhança das alegações, a capacidade de modificar o ônus da prova.

É cediço que a norma tem grande relevância jurídica, visto ser o consumidor a parte mais fraca da relação jurídica instituída com os fornecedores e demandar, por isso, mais atenção do ordenamento jurídico. Sobressalta-se que esta vulnerabilidade do agente de consumo é admitida pela Lei 8.078/90, no artigo 4º, in verbis:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

[…]

A regra proposta pela inovação do Código de Defesa do Consumidor é necessária, visto que a prestação jurisdicional, na maioria das vezes, não apresenta a justiça fidedigna à causa, haja vista a subjunção axiomática à regra decorrente do artigo 333 do CPC, isto, pois, atendendo a regra geral, o ônus incidiria sobre o sujeito mais fraco da controvérsia.

Ou seja, sobre a parte que não teria, na atual conjuntura, condição de produzir a prova de maneira apropriada a endossar-lhe o direito por ele alegado, ao mesmo tempo em que o julgador não teria a capacidade de fazer algo para atenuar a injustiça presumida.

Assim, a proposta indicada pelo CDC é de que caso o julgador, ao examinar a demanda proposta, reconhecer que, pela determinação legal, o ônus probatória irá incidir àquele mais desfavorável à suportá-lo, poderá ele alterar a distribuição em favor do consumidor, parte presumidamente hipossuficiente.

Este dogma passou a ser observado no Código de Defesa do Consumidor, visto que as relações materiais de consumo, quando exposta a julgamento, precisam de uma interpelação especificada, diante do desequilíbrio entre as partes.

Visto isso, a regra processual apresentada pelo artigo 6º do Código Consumeirista, aponta claramente que consignado um dos dois requisitos presentes, quais sejam, a existência da hipossuficiência ou da verossimilhança das alegações, o magistrado tem a comprometimento de inverter o ônus da prova.

Este é o entendimento ratificado por Carlos Roberto Barbosa Moreira, em Notas sobre a Inversão do Ônus da Prova em Benefício do Consumidor (1997, p.141), no momento em que afirma que

o ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocorrência de um dentre essas duas situações: a) a alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor é hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa e não da aditiva ‘e’, significa que o juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda

Desse modo, basta a presença de uma das duas hipóteses indicadas no dispositivo legal para se configurar a inversão.

A inversão do ônus da prova, portanto, é uma facilitação de defesa ao consumidor em virtude da desigualdade aparente entre fornecedor e consumidor. Barbosa Moreira (1997, p. 136), continua em sua elucidação afirmando que

ao dispensar o consumidor de provar determinado fato, supostamente constitutivo de seu alegado direito, está-se transferindo para o fornecedor o ônus da prova de algum outro que venha a elidir a presunção estabelecida em benefício do consumidor. Equivale dizer que, em relação ao consumidor, a inversão tem efeito de isenção de um ônus, mas, para o fornecedor, a inversão importa em criação de novo ônus probatório, que se acrescenta aos demais

O escopo, consequentemente, da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, é garantir ao máximo a igualdade formal entre os sujeitos do processo.

A verossimilhança das alegações, um dos requisitos necessários para que seja invertido o ônus da prova, nada mais é do que a aparência de verdade naquilo que está sendo posto à analise, para tanto não é necessário o juízo de certeza, bastando, para tanto, que o que se esta sendo afirmado tenha plausibilidade com a verdade.

Já a segunda hipótese, que ocasiona a inversão do ônus em desfavor do fornecedor, é a hipossuficiência que, como dito anteriormente, é reconhecido pelo próprio Código do Consumidor em seu artigo 4º. Trata-se, desta maneira, de deficiências no campo técnico, informativo, ou monetário, do consumidor em face do fornecedor, que são levados à analise.

Em observância a essa regra apresentada pelo artigo 6º do CDC, depreendemos que o legislador deixou a cargo do magistrado interpretar razoavelmente os fatos narrados para que, se for de sua inteligência determinar por decisão judicial a inversão do ônus probatório no momento em que verificar presentes um dos dois requisitos. Deste modo, verificamos a inversão probatória ope judice, haja vista que depende de decisão judicial fundamentada para que se inverta o ônus.

Nas palavras do Ministro Paulo Tarso Sanseverino em artigo publicado na internet:

É o trecho “a critério do juiz” que faz toda a diferença na questão. Ao contrário do artigo 14, neste caso a inversão do ônus da prova depende do entendimento de quem julga. É a inversão ope judicis, pois, em vez de decorrer da própria lei, depende de determinação do juiz.

No mesmo sentido, vemos o julgado a seguir

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO ‘OPE JUDICIS’ (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO.

A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei (‘ope legis’), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts.

12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial (‘ope judicis’), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC).

Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e.

6º, VIII, do CDC.

A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina.

Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão ‘ope judicis’ ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão).

Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do Projeto de Código de Processo Civil.

A inversão ‘ope judicis’ do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas.

Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011)

Por conseguinte, fica a critério do juiz inverter o ônus probatório quando constatar a verossimilhança ou a hipossuficiência. Cumpre salientar que a inversão do ônus probatório, seja ele dado ex officio ou a pedido das partes, não possui a definição de pré-julgamento da demanda, apenas consiste em um encargo processual.

O juiz, então, é capaz de alterar a regra processual geral, a fim de assentá-la ao caso concreto, reduzindo assim, na medida do possível, a discrepância entre as partes, e desta maneira, buscar a equidade entre as partes possibilitando a parte que possivelmente tem as melhores condições de provar os fatos.

Além disto, cumpre destacar que, nem sempre as regras de defesa do consumidor possuem uma distribuição probatória dinâmica, tendo em vista que o artigo 38 do Código Consumerista, designa que incumbe àquele que custeia a publicidade tem o ônus probandi da veracidade e correção das informações prestadas, é consideramos como propaganda enganosa. Este exemplo é apresentado por segundo Fredie Didier (2012, p. 83)

É caso de inversão ope legis. Rigorosamente falando, nem de inversão se trata, porquanto seja regra aplicável a qualquer situação. Não é o caso de inversão de ônus da prova, mas de um redimensionamento das regras do ônus da prova, em homenagem ao princípio da adequação.

O artigo 38, portanto, trata-se de uma inversão do ônus da prova ope legis, visto que, como afirmado acima, a própria lei ordena a inversão, não necessitando de uma interpretação ou da subjetividade do juiz.

Não é somente o artigo 38 que se refere à propaganda enganosa que possui esta inversão ope legis. Podemos citar, também, o artigo 12, § 3º, II, que trata da responsabilidade por defeito do produto, e o artigo 14, § 3º, I, que diz respeito a responsabilidade por danos causados relativos a prestação de serviço.

Sendo assim, nos artigos supracitados, em que pese também haver a inversão probatória, esta troca não obedece de nenhum critério de inteligência do magistrado, visto que a inversão é dada por critério de lei.

Visto isso, constatamos que um dos pontos críticos da inversão da prova é quanto ao momento conveniente para que essa distribuição seja realizada pelo magistrado, visto que doutrina e jurisprudência rebatem sobre o momento adequado.

A opinião que tem imperado é que a inversão do ônus probatório é uma regra de procedimento, visto isso, deve ela ser determinada no momento do saneamento, sendo assim, antes de prolatar a sentença, incumbiria ao juiz decidir de quem é o ônus de provar o alegado. De acordo com o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves (2011, p. 420), é importante para que

[…] o réu não seja surpreendido com a inversão do quando já finalizada a instrução probatória, entendendo que, em respeito ao princípio do contraditório, a sinalização de possível inversão – se necessário for – deve ser feita expressamente já na decisão saneadora.

A argumentação apresentada acima vem auxiliada pela premissa de que, como a parte não é comunicada previamente de que o ônus recai à ela não tem como a mesma produzir a prova para refutar a alegação feita pela parte contraria. Desta maneira, a decisão final que aplicasse a modificação deste ônus surpreenderia as partes.

Logo, a sentença prolatada nesses moldes, infringiria os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa presentes no artigo 5º, LV da Constituição Federal, sendo este argumento um dos principais para a corrente que defende a inversão do ônus da prova como regra de procedimento.

De outro modo, parte dos doutrinadores, dentre eles Nelson Nery (2012, p. 727), interpreta a inversão da prova como regra de julgamento, e consequentemente, ocorreria somente no momento da sentença. Nas palavras de João Batista Lopes (2002, p. 51)

É orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente.

A escolha do momento justifica-se na alegação de que é neste momento em que o julgador possui todos os elementos necessários para definir a demanda.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no REsp 1125621/MG que o momento de inversão da prova deve ser feita através de uma decisão judicial proferida na fase de saneamento, sendo assim, é regra de instrução, respeitando com isto as regras constitucionais, in verbis

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO. SENTENÇA. POSSIBILIDADE. REGRA DE JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. A jurisprudência do STJ não se pacificou quanto à possibilidade de o juízo inverter o ônus da prova no momento de proferir a sentença numa ação que discuta relação de consumo.

2. O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional.

3. As partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam.

4. O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado da justiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão individualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil.

5. Inexiste surpresa na inversão do ônus da prova apenas no julgamento da ação consumerista. Essa possibilidade está presente desde o ajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à sua existência.

6. A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na instrução do processo não implica obrigá-las a produzir prova contra si mesmas. Cada parte deve produzir todas as provas favorável de que dispõe, mas não se pode alegar que há violação de direito algum na hipótese em que, não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus da prova na sentença.

7. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 1125621/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 07/02/2011)

E ainda

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MOMENTO OPORTUNO – INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA – PRETENDIDA REFORMA – ACOLHIMENTO – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

– A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.

– O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.

– Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.

(REsp 881.651/BA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 592)

É cediço, portanto, que se trata de regra de procedimento, e evitando maiores transtornos entre as partes deve ser determinada na fase de saneamento processual.

Por todo exposto, inferimos que a inversão do ônus da prova determinada pela inovação do CDC gera modificações na regra geral trazida pelo artigo 333 do CPC, e provoca uma liberação do encargo da parte consumidora em detrimento da parte fornecedora.

Possui, ademais, o propósito de oportunizar a igualdade entre as partes processuais. Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 410) trata muito bem os reias objetivos quando alude

Excepcionalmente, e como forma de assegurar a isonomia entre os sujeitos parciais do processo, o juiz poderá determinar, por decisão fundamentada, a inversão do ônus probatório, sempre que verificar que a parte a quem tal ônus normalmente incumbiria não tem mínimas condições de produzir a prova e a parte adversária tem condições totais de o fazer (em outras palavras, quando a parte contrária tenha domínio da prova).

Por conseguinte, frisa-se que, no que se refere as leis de defesa do consumidor, a inversão do ônus da prova é imprescindível para que a verdade real seja exposta e auferida. Pretende, assim, assegurar a consubstanciação do principio da isonomia material processual.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, verificamos a importância da alteração do ônus da prova em favor do consumidor, isto porque não podemos asseverar que a regra geral proposta pelo artigo 333 do Código de Processo Civil, que, a priori,estabelece ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito alegado e ao réu provar os fatos impeditivos do direito do autor, seja totalmente provida de justiça, visto que não se contempla a conjuntura processual, uma vez que o próprio Código Consumeirista classifica o consumidor como parte hipossuficiênte da relação jurídica, adequando destarte com a ordem constitucional e com os padrões de justiça.

Isto porque, muitas vezes, em virtude da resignação à norma contida no Código Processual Civil, a prestação jurisprudencial não atinge o escopo desejado, porque, consoante a regra geral do ônus probatório, a responsabilidade de provar recairia à parte hipossuficiênte do processo consumeirista, e diante disto o consumidor não conseguiria produzir a prova adequada a fim de endossar o direito afirmado.

Assim, é com o intuito de assentar a discrepância existente no curso do processo advinda da regra estática proposta pelo CPC, que lesava princípios constitucionais, que surgiram as regras de inversão do ônus probatório presentes do CDC, no qual o ônus da prova recairá ao fornecedor em decorrência de lei ou dependendo da conjectura da relação processual.

Quando a inversão do ônus for facultada ao juiz, ou seja, ope judice, é admitido que o magistrado faça uma apreciação minuciosa e ponderada da relação a fim de converter a regra geral de distribuição do ônus da prova, por meio de uma decisão motivada acatando os princípios constitucionais, devendo ser proferida na fase de saneamento.

A atenuação do rigor contido no artigo 333 do CPC, por meio da inversão do ônus probatório contido no CDC, de qualquer maneira, é subordinado à algumas peculiaridades especiais de cada caso que, no decurso da demanda, facultam um juízo de verossimilhança do que foi alegado, isto é, permitem, de antemão, verificar se o fato afirmado possa ter ocorrido da maneira como é afirmado. Contudo, evidencia dificuldade do consumidor de esclarecê-lo, visto sua hipossuficiência.

Esta adaptação da regra do ônus probatório é indispensável no ordenamento em estudo, principalmente nas relações de consumo, pois possibilita que a verdade real seja atingida, com a intenção de que as questões formais não sejam justapostas ao direito material.

É por todo exposto que, intentando, principalmente, uma tutela jurisdicional eficiente, que a Lei nº 8.078/90 desloca as regras de distribuição do ônus probatório em seu artigo 6º, artigo 12, § 3º, II, artigo 14, § 3º, I, e artigo 38. Isto PIS, como foi relatado neste estudo, a prova é um item essencial para a constituição da convicção do julgador, e consequentemente, necessita de um cuidado especial sobre sua distribuição, principalmente diante da vulnerabilidade constante nas relações de consumo, com o designo basilar de oferecer a melhor tutela jurisdicional e justiça à parte.

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Fonte: jus.com.br

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